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关于工程建设中混凝土工程合同的法律性质问题，在实务界有三种观点：一种观点认为混凝土工程合同属于建设工程合同，一种观点认为混凝土工程合同属于买卖合同，还有一种观点认为混凝土工程合同属于承揽合同。本人代理过的混凝土工程合同纠纷案件实务中，法院在立案时，持以上三种观点所形成的三种不同案由都曾在具体案件中出现过。本文结合国家法律、政策的规定和代理案件的实际情况，对混凝土工程合同的法律实务简单谈点个人认识。
一、 三种观点的概述
建设工程合同说认为，混凝土企业属于建筑业企业的范围，混凝土工程属于建设工程中的一个重要组成部分且被建设部颁发的《建筑业企业资质标准》划入专业承包的序列，并实施资质管理。因此，混凝土工程合同属于建设工程合同的范畴。此观点在相当长的一个时间内得到实务界的普遍认同。
买卖合同说认为，混凝土工程合同所涉及的主要内容是混凝土的买卖。即合同标的物为施工方在实施混凝土工程时所需要的一种商品，在实务中主要表现为施工方向下游的混凝土生产企业购买混凝土所形成的一种买卖法律关系。由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台把混凝土工程合同的案由定为一般买卖合同，所以，此种观点现在已成通说。
承揽合同说认为，混凝土工程合同涉及的标的物——混凝土，是由混凝土生产企业加工而成，如果构成混凝土的主要材料属于施工方提供，则属于定作人供料加工承揽；如果构成混凝土的主要材料属于混凝土生产企业自己准备，则属于垫料（垫资）加工承揽。因此，混凝土工程合同的性质（案由）应为承揽合同。
二、 混凝土工程的实务情况
由于国家政策对混凝土生产企业的调控和管理，当前的混凝土生产企业基本呈现两种状态：第一，有资质的混凝土生产企业；第二，无资质的混凝土生产企业。工程实务中，混凝土的生产形式主要有预拌和现场集中搅拌两种情况。为保护环境和加强安全文明施工，现行的国家政策提倡推广使用预拌混凝土（砂浆）。《商务部、建设部等六部门关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知》（商改发[2007]205号）规定禁止在城市施工现场搅拌砂浆，此《通知》作为工程实务界混凝土（砂浆）生产企业的“禁拌令”出台后，各地也相应出台了一些政策措施对禁拌的相关问题予以规制。成都市根据“禁拌令”的规定，出台了《成都市关于限期禁止施工现场搅拌砂浆的通知》（成建委发[2008]319号）对禁拌的区域、时间等内容作出了规定。“禁拌令”的出台，导致了混凝土生产企业的重新洗牌。一些无资质、资金势力不够强大的混凝土生产企业由于不能在施工现场建“搅拌站”从而失去了大量的业务机会，不得不与有资质和资金势力强大的混凝土生产企业进行合并以达到在禁拌区域能够提供预拌混凝土的目的。与此同时，一些以前靠“移动站”承接业务的混凝土生产企业由于不能在禁拌区域建站，从而转向禁拌区域以外的施工现场继续以现场集中搅拌的模式进行生产。以上两种情况下的混凝土生产，本人在实务中都曾遇到。
三、 混凝土工程合同的法律性质（案由）分析
前述三种关于混凝土工程合同法律性质的观点都各有其道理，也都在一定时间里得到了实务界的普遍认同。但本人认为，根据法律的规定和混凝土工程实务中的具体情况，混凝土工程合同在不同情况下，其法律性质（案由）可以是一般买卖合同，也可以是承揽合同，但不属于建设工程合同。理由是：
第一，虽然混凝土企业属于建筑业企业并纳入专业承包序列进行资质管理，但混凝土企业的主要业务是预拌混凝土的生产和买卖，不属于混凝土工程的施工。虽然混凝土企业也可能在施工现场泵送混凝土，但其企业行为更多地体现为一种生产和买卖行为，而不是《建筑法》所界定的“建筑活动（施工行为）”。本人理解，混凝土工程的施工行为应该属于《建筑业企业资质管理规定》关于劳务分包序列中的混凝土作业行为，其法律性质属于劳务施工。《合同法》第十六章“建设工程合同”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”根据法律对建设工程合同的定义可以看出：1、建设工程合同主体存在于发包人与承包人之间；2、建设工程合同的内容是进行工程建设。那么，混凝土工程合同是否具备以上两个条件从而可以构成“建设工程合同”呢？答案是否定。因为第一，混凝土工程合同的双方主体一般是混凝土生产企业和施工单位，而施工单位在建设工程关系中属于承包人的范畴不属于发包人的范畴；第二，混凝土生产企业向施工单位或直接向发包人提供混凝土的行为也不能构成法律意义上的“发、承包关系”；第三，混凝土工程合同的内容一般为混凝土企业向施工单位提供混凝土（预拌或现场集中搅拌），从法律上分析，此提供行为（加工或买卖）的目的是以一种成品（工作物）的权利转移获取合同对价（混凝土加工或买卖价款），并不属于“工程建设行为”。因此，本人认为，无论在什么情况下，混凝土工程合同的法律性质（案由）均不属于“建设工程合同”。
第二，混凝土工程合同的法律性质（案由）可以是一般买卖合同。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据混凝土工程实务的情况，现在国家正在提倡推广使用预拌混凝土，并将逐步取消现场集中搅拌混凝土的模式。根据《建筑业企业资质管理规定》，预拌混凝土企业作为专业承包序列的建筑业企业纳入资质管理。而预拌混凝土一般是由混凝土生产企业预先加工后，通过罐车运输到施工现场由施工单位或劳务分包单位进行浇捣。混凝土生产企业与施工单位之间的关系是转移标的物（即预拌混凝土）的法律关系。根据这一情况，针对实务中对预拌混凝土合同持“建设工程合同”的观点，最高法院在《民事案由规定》中明确了预拌混凝土合同的案由属于“一般买卖合同”。此观点是正确的，也是实务中的通说。
第三，混凝土工程合同的法律性质（案由）可以是承揽合同。《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”这种情况不属于普遍情况，主要是针对现场集中搅拌混凝土合同而言。本人代理过的一个混凝土工程案件，立案时，法院将案由定为一般买卖合同，但本案的混凝土不属于预拌混凝土的买卖，而是由混凝土企业在施工单位供主材的情况下进行现场集中搅拌，因此，在开庭后，法庭将本案案由变更为承揽合同纠纷。因为在施工单位供主材、混凝土企业现场集中搅拌的情况下，混凝土不是预先由混凝土企业生产的成品，而是施工单位（定作人）提供材料、混凝土企业（承揽人）按要求（标号、等级、强度、方量等）进行混凝土加工的法律关系。根据《合同法》第15章“承揽合同”的法律规定，此种情形下的混凝土工程合同应看作承揽合同。
四、 关于混凝土企业的资质与合同的效力问题
由于《建筑业企业资质管理规定》将预拌混凝土企业纳入专业承包序列并进行资质管理，在工程实务中便出现了一种观点，即如果混凝土生产企业不具有资质或超越资质等级而签定的混凝土工程合同属于无效合同。本人对这一观点不赞同，理由如次：
第一，根据前述分析，混凝土工程实务中，合同的法律性质（案由）只能是一般买卖合同或者承揽合同。
第二，我国工程建设中确立的“资质与效力挂钩原则”是针对“建设工程合同”（特别是施工合同）而言的，而预拌混凝土买卖合同或者现场集中搅拌混凝土合同，不属于建设工程合同。虽然混凝土企业作为建筑业企业中专业承包序列并纳入资质管理，但此处的“资质管理”应为行政管理不是效力管理。
第三，《建筑业企业资质管理规定》属于部门规章范畴，而我国法律、行政法规并未明确规定买卖合同和承揽合同会因资质问题而无效。因此，《建筑业企业资质管理规定》对混凝土企业的资质管理，不属于《合同法解释（二）》第14条所说的“效力性强制性规定。”
第四，混凝土企业违反《建筑业企业资质管理规定》应承担行政责任，而不是民事责任，也不必然导致合同无效，两者的法律性质不同。
关于混凝土企业的资质和混凝土工程合同的效力问题，实务中观点不一，本人代理过的一件混凝土工程合同案件中，混凝土企业不具有资质，以现场集中搅拌的方式承揽工程，法庭根据承揽合同的性质认定该合同合法有效。本人认为法院的认定是正确的，他正确区分了《合同法》中的“管理性强制规定”和“效力性强制规定”的法律界限，此司法实务观点值得重视 | 
